一、推荐理由

夫妻有互负忠诚义务，婚姻关系存续期间，配偶一方与他人发生婚外性关系并生育小孩的，可认定为夫妻感情破裂情况。婚外情案件无过错配偶方主张精神损害赔偿的应予支持。误认他人子女为自己亲生子女而抚养的，可要求返还抚养费。

二、基本信息

案号：（2017）湘13民终391号

案件类型：民事

案由：离婚纠纷

审理法院：湖南省娄底市中级人民法院

审理程序：二审

裁判日期：2017-05-02

三、关键词

离婚

四、案情摘要

原告刘某诉称：1、请求法院准许原、被告离婚；2、婚生小孩刘大某由原告抚养，由被告一次性支付抚养费12万元；3、非婚生小孩刘小某由被告抚养；4、由被告赔偿给原告为非亲生小孩刘小某生育、抚养所支付的各种费用10万元；5、由被告赔偿原告精神损害抚慰金20万元；6、由被告负担亲子鉴定费、交通费共0.3万元；7、本案受理费由被告负担。被告吴某辩称：1、原、被告之间夫妻感情尚未完全破裂；2、即使已经破裂、原告要求被告赔偿的款项都没有法律依据。请求法院驳回原告的诉讼请求。法院经审理查明：原、被告于2011年2月经人介绍相识，2月14日订婚，自此双方同居生活，不久，被告怀孕。5月23日，原、被告登记结婚，同年11月被告生育长女刘大某。2014年11月被告生育次女刘小某。在此期间，原、被告偶尔为一些家庭琐事发生争吵。2016年5月，原告怀疑次女刘小某不是亲生的，同年9月双方分居生活至今。同年9月20日，案外人徐某某受原告的委托到杭州华硕司法鉴定中心对刘某是否为刘小某的生物学父亲进行检验，杭州华硕司法鉴定中心作出法医物证检验意见书：依据现有资料和DNA分析结果，排除刘某为刘小某的生物学父亲。同年10月8日，原告向法院起诉离婚。小孩刘大某现与原告一起生活，小孩刘小某现与被告一起生活。本案经调解未果。另查明原、被告在婚姻存续期间无共同财产、债权债务。湖南省涟源市人民法院于2016年12月28日作出（2016）湘1382民初2566号民事判决：一、准许原告刘某与被告吴某离婚；二、婚生小孩刘大某由原告刘某直接抚养，由被告一次支付抚养、教育费用6.29915万元，父母离婚后，子女无论由父或母直接抚养，仍是父母双方的子女；三、非婚生小孩刘小某由被告吴某自行抚养，由被告吴某返还支出的原告为抚养小孩刘小某费用0.82729万元；四、由被告吴某赔偿原告刘某精神抚慰金2万元；以上二、三、四项合计为9.12644万元，限被告吴某在本判决生效后五日内支付给原告刘某；五、驳回原告刘某的其余诉讼请求。

宣判后，吴某提出上诉。湖南省娄底市中级人民法院于2017年5月2日作出（2017）湘13民终391号民事判决：除抚养费的支付方式由一次性支付改为按月支付外，其余均予维持。上诉人吴芳上诉请求：依法撤销原审判决第二项，改判婚生小孩刘梓萌由被上诉人直接抚养，由上诉人吴芳定期给付刘梓萌抚养费，上诉人吴芳每月可探视刘梓萌一次（具体探望方式为：每月第二周周六9时至周日16时由上诉人吴芳自行至被上诉人刘杰居所处接送，被上诉人应对上诉人行使探望权予以协助）；依法撤销原审判决第四项，改判驳回被上诉人刘杰要求上诉人吴芳赔偿精神抚慰金的诉讼请求。

事实与理由：一、《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》规定：抚育费应定期给付，有条件的可一次性给付，上诉人没有资产、也无固定收入，没有条件一次性给付小孩抚育费，只能定期给付。上诉人与被上诉人未就行使探望权的方式、时间协商一致，原审判决未就此作出判决，实体处理不当。二、原审判决由上诉人赔偿被上诉人精神抚慰金20000元，没有法律依据。特提起上诉。被上诉人刘杰辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，请求二审法院维持原判。

五、争议焦点

婚姻关系存续期间，配偶一方与他人发生婚外性关系并生育小孩的，能否认定为夫妻感情破裂情况。婚外情案件过错方是否应当支付无过错配偶方的精神损害赔偿。误认他人子女为自己亲生子女而抚养的，抚养费是否应当返还。

六、裁判要点

娄底市中级人民法院生效裁判认为：《中华人民共和国婚姻法》第四条规定：“夫妻应当互相忠实，互相尊重；家庭成员间应当敬老爱幼，互相帮助，维护平等、和睦、文明的婚姻家庭关系。”该法第四十六条规定了无过错方有权请求损害赔偿，而《最高人民法院关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释》第二十八条进一步明确了婚姻法第四十六条的“损害赔偿”包括物质损害赔偿和精神损害赔偿。因此，吴某在与刘某婚姻关系存续期间，与他人生育一女，此举致使夫妻感情破裂，并给刘某造成了一定程度的精神损害，一审法院酌情判决由吴某赔偿刘某精神损害抚慰金2万元，并无不当。关于刘小某非刘某亲生子女产生的抚养费可否要求返还的问题。现刘某受欺骗抚养了与自己没有血缘关系的刘小某，履行了不应当履行的抚养义务，由吴某应返还给刘某8272元抚养费。

七、适用法律

《中华人民共和国婚姻法》第二十一条、第三十二条、第三十六条、第三十七条、第四十六条。

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