一文说透私募基金管理人登记、基金备案实操中的最新关注要点及解决方案（下）

导读

本文约17000字，分五部分：第一部分介绍私募投资基金管理人申请登记时应关注的八类问题及解决，第二部分介绍管理人登记后被持续监管期间应关注的四类问题及处理，第三部分介绍导致管理人注销登记的六种情形，第四部分介绍基金申请备案时应关注的七类问题，第五部分介绍“《大资管新规》”对私募基金及其管理人的适用问题。

三、私募基金管理人注销登记

在中基协完成的私募基金管理人登记并不是免死金牌，发生以下情形之一的，私募基金管理人仍然可能被中基协注销登记：

（一）首次登记后6个月内未备案基金产品

根据《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》，对于新登记的私募基金管理人在办结登记手续之日起6个月内仍未备案首只私募基金产品的，中基协将注销该私募基金管理人登记。

（二）管理人主体资格终止

根据《私募投资基金监督管理暂行办法》，私募基金管理人依法解散、被依法撤销、或者被依法宣告破产的，其法定代表人或者普通合伙人应当在20个工作日内向中基协报告，中基协应当及时注销基金管理人登记并通过网站公告。

（三）因纪律处分

根据《中国证券投资基金业协会会员管理办法》，中基协可以对违反规则的私募基金管理人进行纪律处分，纪律处分的形式包括采取“撤销管理人登记”的资格惩戒措施。被“撤销管理人登记”的私募基金管理人，其在中基协的管理人登记将被注销。

（四）未依规披露基金信息

根据《私募投资基金信息披露管理办法》，对于在披露基金信息中存在以下行为的信息披露义务人（通常为基金管理人），中基协可视情节轻重对基金管理人采取公开谴责、暂停办理相关业务、撤销管理人登记或取消会员资格等纪律处分：

1、公开披露或者变相公开披露；

2、虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏；

3、对投资业绩进行预测；

4、违规承诺收益或者承担损失；

5、采用不具有可比性、公平性、准确性、权威性的数据来源和方法进行业绩比较，任意使用“业绩最佳”、“规模最大”等相关措辞。

如被中基协采取“撤销管理人登记”的纪律处分，被处分之管理人在中基协的登记将被注销。

（五）出现异常经营情形后不符合登记规定或未按期提交法律意见书

根据《关于私募基金管理人在异常经营情形下提交专项法律意见书的公告》，私募基金管理人及其法定代表人、高级管理人员、实际控制人或主要出资人出现异常经营情形的，中基协将书面通知私募基金管理人委托律师事务所对有关事项进行查验，并在3个月内提交专项法律意见书。

私募基金管理人未能在书面通知发出后的3个月内提交符合规定的专项法律意见书的，法律意见书或者中基协自律监察委员会审核认为私募基金管理人不符合登记规定的，中基协将对该私募基金管理人登记予以注销。

（六）主动退会而注销

根据《中国证券投资基金业协会会员管理办法》，管理人可以主动申请退会，退会后，其在中基协的管理人登记也将随之注销。

四、私募基金产品备案

目前私募基金产品备案并不要求出具法律意见书，但在实践中，中基协可能就产品备案存在的某些法律问题要求申请机构聘请律师事务所出具法律意见书，发表法律意见。

（一）托管

“阜兴系”百亿私募实际控制人跑路事件，直接点燃了契约型私募强制托管的导火索，中基协目前通过“窗口指导”等非正式文件的形式强制要求契约型基金必须托管。

对于公司制、有限合伙制基金，目前尚未有同等要求；如基金不采取托管的，中基协可能要求管理人需取得基金全体投资者对于“不采取托管”事项的一致同意和提交《保障私募基金财产安全的制度措施和纠纷解决机制》。

（二）基金投资范围

目前，中基协认为不符合“投资”本质的经营活动不属于私募基金范围，不办理不属于私募投资基金范围的产品的新增申请和在审申请。不符合“投资”本质的经营活动包括：

1、基金投资的底层标的为民间借贷、小额贷款、保理资产等属于借贷性质的资产或其收（受）益权；

2、基金通过委托贷款、信托贷款等方式直接或间接从事借贷活动的；

3、基金通过特殊目的载体、投资类企业等方式变相从事上述活动的。

实践中，有管理人申请备案的基金产品投向为保理企业等类金融企业的股权，亦被中基协要求就投资合理性作出说明。

（三）合格投资者证明材料

目前，在实践中，中基协可能在产品备案过程中反馈要求管理人出具合格投资者的资质证明文件和材料。

对于个人投资者，可以提供银行存款、股票、债权、证券投资基金份额、资管计划份额、信托计划份额、私募基金份额、保单、黄金等金融资产相关文件以证明自身所拥有的金融资产金额，或者提供纳税证明、工资发放流水单来证明自己的收入状况。

对于机构投资者，可以提供上一年度审计报告来证明净资产状况。

（四）非GP担任基金管理人

为了限制私募基金“通道”业务，目前，对于有限合伙制基金的备案，中基协提出了最新要求。

对于有限合伙制基金，如果基金的管理人不是有限合伙的普通合伙人（GP），则中基协要求管理人提供与GP存在关联关系的证明。除根据企业会计准则认定的关联关系外，GP存在由管理人高管团队或其他关键岗位人员出资的情形，也可以被认定为存在关联关系。如管理人与GP不存在关联关系的，中基协将对该基金产品不予备案。

（五）产品投向须穿透披露

中基协目前要求：

1、对于在中基协备案的私募基金投向未在中基协备案的合伙企业份额，并通过该合伙企业间接投资项目企业的，相关投资应计入“产品运行检测表”中的“未在协会备案的合伙企业份额”，并在“项目情况表”穿透填写通过未在中基协备案的合伙企业份额间接投资项目。

2、私募基金通过已在中基协备案的私募基金间接投资项目企业时，相关投资应当计入“产品运行监测表”中的“私募基金产品投资”，项目情况不应在“项目情况表”穿透填写。

（六）“纾解基金”备案走“绿色通道”

为支持私募基金和资产管理计划参与市场化、法治化并购重组，纾解当前上市公司股权质押问题，中基协目前对符合条件的私募基金和资产管理计划特别提供产品备案及重大事项变更的“绿色通道”服务，具体安排如下：

1、针对参与上市公司并购重组交易的私募基金和资产管理计划的新增产品备案申请，中基协将在材料齐备后2个工作日内完成备案并对外公示。

2、针对已备案私募基金、资产管理计划因参与上市公司并购重组交易申请变更相关投资策略、投资范围等基金合同（合伙协议或基金公司章程）内容所提交的产品重大事项变更申请，中基协将在材料齐备后2个工作日内完成基金重大事项变更手续。

3、私募基金管理人和证券期货经营机构在资产管理业务综合报送平台(https://ambers.amac.org.cn)申请上述基金产品备案申请及产品重大事项变更申请时，需依照如下要求填报系统信息材料：

（1）私募基金

a）基金类型选择“私募股权投资基金”；

b）基本信息页面中，产品类型选择“并购基金”，是否涉及上市公司并购重组字段选择“是”；

c）相关附件上传页面中，在“管理人（投顾）需要说明问题的文件”中上传有关业务支持文件。业务支持文件可以是《立项报告》《投资框架协议》《投资意向书》《尽调报告》等。

（2）资产管理计划

a）基本信息页面中，产品类型应选择“权益类”或“混合类”，是否涉及上市公司并购重组字段选择“是”；

b）相关附件上传页面中，在“管理人需要提交的其他文件”中上传有关业务支持文件。业务支持文件可以是《立项报告》《投资框架协议》《投资意向书》《尽调报告》等。

此外，中基协已与中国证券登记结算有限责任公司建立密切的信息交换机制。私募基金、资产管理计划的产品编码将于完成备案后的次日向中国证券登记结算有限责任公司进行数据同步，便于私募基金和资产管理计划开立证券账户。

（七）私募股权投资基金可参与上市公司并购重组

根据中基协《就“私募股权投资基金参与上市公司并购重组”相关问题答记者问》，“私募股权投资基金除可投资未上市企业股权之外，亦可投资已上市企业非公开发行和交易的普通股（含上市公司定向增发、大宗交易、协议转让等）、可转换为普通股的优先股和可转换债等。私募股权投资基金可以通过开立证券账户参与非公开发行、协议转让、大宗交易等方式，购买已上市公司股票，参与上市公司并购重组。”

五、《大资管新规》对私募投资基金的适用问题

（一）《大资管新规》是否以及如何适用于私募基金？

虽然《大资管新规》规定的“资产管理业务”仅指“银行、信托、证券、基金、期货、保险资产管理机构、金融资产投资公司等金融机构接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理的金融服务”，但《大资管新规》第2条明确规定：“私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规，私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用本意见，创业投资基金、政府出资产业投资基金的相关规定另行制定。”

此条款含义有三：

1、私募投资基金应适用私募投资基金专门法律、行政法规：

《大资管新规》的全称是《中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局关于规范金融机构资产管理业务的指导意见》，所以它规范的是持牌金融机构的资管业务，而私募基金管理人不是持牌金融机构，且《基金法》明文规定私募基金管理人及私募基金由中基协进行自律管理。

2、私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的，直接适用《大资管新规》：

但是，《大资管新规》的出台旨在规范各类资产管理业务，统一同类资产管理产品的监管标准，防止监管套利，有效防控金融风险，更好地服务实体经济。且私募基金管理人同样属于“接受投资者委托，对受托的投资者财产进行投资和管理”，私募基金业务本质上和“资产管理业务”是一回事儿，所以《大资管新规》对私募投资基金采取了“部分适用”的做法，既维护保留了私募投资基金自身特有的相关监管特点，又将其纳入到《大资管新规》这一统一的资产管理业务监管体系下。

3、创业投资基金、政府出资产业投资基金，不适用《大资管新规》：

至于创业投资基金和政府出资产业投资基金，其特色更加突出，且带有一定的政策导向色彩，与“受人之托，替人理财”的资产管理业务目的有着较大差异，《大资管新规》未将其纳入适用范围也体现了“特别情况，特别对待”的监管态度和理念。

（二）发行债券募集资金用于基金出资

根据《大资管新规》第5条规定：“资管产品的投资者不得使用贷款、发行债券等筹集的非自有资金投资资产管理产品。”但是《大资管新规》第2条规定：“私募投资基金适用私募投资基金专门法律、行政法规，私募投资基金专门法律、行政法规中没有明确规定的适用本意见，创业投资基金、政府出资产业投资基金的相关规定另行制定”，因此发行债务募集资金用于创业投资基金、政府出资产业投资基金出资仍有一定法律空间：2018年9月19日，国家发展改革委员会批复同意浙江省国有资本运营有限公司公开发行公司债券不超过15亿元，所筹资金全部用于向“国新国同基金I期”出资。2018年9月30日，国家发展改革委员会批复同意深圳市投资控股有限公司发行公司债券不超过300亿元，所筹资金中40亿元用于创新科技产业投资基金。

（三）资管产品和私募基金的相互投资

根据《大资管新规》的规定，金融机构将资产管理产品投资于其他机构发行的资产管理产品，从而将本机构的资产管理产品资金委托给其他机构进行投资的，该受托机构应当为具有专业投资能力和资质的受金融监督管理部门监管的机构。公募资产管理产品的受托机构应当为金融机构，私募资产管理产品的受托机构可以为私募基金管理人：即金融机构的私募资产管理产品可以投资于私募基金管理人管理的私募基金。

根据证监会《证券期货经营机构私募资产管理计划运作管理规定》的规定，证券期货经营机构（指证券公司、基金管理公司、期货公司及前述机构依法设立的从事私募资产管理业务的子公司）管理的资产管理计划的“合格投资者”包括“在中国证券投资基金业协会登记的私募基金管理人”“接受国务院金融监督管理机构监管的机构发行的资产管理产品”，即私募投资基金可以投资于证券期货经营机构的资产管理产品。中基协《有关私募投资基金“基金类型”和“产品类型”的说明》里也明确规定各类私募FOF可以投资于对应的资产管理计划。

（四）对私募基金管理人股东、实际控制人的适用问题

《大资管新规》规定：“金融机构不得以资产管理产品的资金与关联方进行不正当交易、利益输送、内幕交易和操纵市场，包括但不限于投资于关联方虚假项目、与关联方共同收购上市公司、向本机构注资等。金融机构的资产管理产品投资本机构、托管机构及其控股股东、实际控制人或者与其有其他重大利害关系的公司发行或者承销的证券，或者从事其他重大关联交易的，应当建立健全内部审批机制和评估机制，并向投资者充分披露信息。”

这一要求体现了监管层对于资产管理机构内控机制建立和有效运行的关注，私募基金管理人的股东和实际控制人同样应当遵守上述规定，禁止进行不正当交易、利益输送、内幕交易和操纵市场；在确有必要发生关联交易时，要严格遵守私募基金管理人的内部审批机制和评估机制，确保交易公允，并向投资者充分披露信息。