一文说透在对资产管理人行政处罚时可否没收投资人的违法所得?
资管投行大家说/354阅读/12-14 18:21

根据法律法规的相关规定,结合自己在资产管理、私募基金行业约二十年的工作经验,就对资产管理人进行行政处罚时,可否没收资管账户(或其已被分配至投资人)的违法所得问题,有如下看法,与大家探讨,请大家批评。

一、资管账户违法所得(或其已被分配至投资人)的法律性质

(一)资产管理的分类及投资人、管理人之间的法律关系

资产管理这一民事行为按法律性质分为委托代理关系和信托关系,简介如下:

1、委托代理型资产管理的法规依据是《民法通则》、《合同法》、《证券公司客户资产管理业务管理办法》及其配套的《证券公司定向资产管理业务实施细则》;

投资路径是:管理人(受托人)在投资人(委托人)的账户进行投资操作。管理人从事的是代客理财业务,其实际控制投资人名下的证券账户。

此种模式下,投资人是委托人,管理人为代理人(受托人),接受客户委托开展证券投资业务。管理人操作投资人的证券账户所作之交易的后果由投资人承担(亏损、收益归属于客户),管理人从中收取一定的代理费用(可以固定,可以浮动,由管理人和客户自行协商确定)。当然,也有观点认定此种模式属于“合作投资”关系:一方提供资金,另一方提供专业技能,合作投资。具体性质认定要看二者之间合同的具体约定。

2、信托型的资产管理的法规依据是《信托法》及其配套《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》、《基金法》及其配套证监会《私募投资基金监督管理暂行办法》、中基协《关于进一步规范私募基金管理人登记若干事项的公告》、《证券公司客户资产管理业务管理办法》及其配套《证券公司集合资产管理业务实施细则》、《期货公司资产管理业务试点办法》及其配套中期协《期货公司资产管理业务管理规则(试行)》、《保险资金运用管理暂行办法》及其配套《关于保险资产管理公司开展资产管理产品业务试点有关问题的通知》等;

投资路径是:投资人将资产过户给管理人,由管理人以管理人自身的名义进行投资操作,但是具体的决策和执行分为三种:(1)投资人决策、管理人执行的被动管理模式、通道模式,(2)管理人主动决策并实施投资的主动管理模式;(3)投资顾问提供投资建议,管理人据此决策并实施投资。

无论是何种模式,如果认定管理人属于违法行为人,那么投资人的资金必然属于实施违法行为的工具,投资人账户里的货币、证券均属于管理人实施违法行为的工具。但是,必须注意到:投资人账户里的货币、证券的本金及合理收益的合法所有权人是投资人,投资人账户里的货币、证券并非管理人的自有财产,也就是说管理人是以投资人拥有合法所有权的账户资金、资产作为其实施违法行为的工具。

(二)管理人的违法所得与投资人的违法所得的关系

1、投资人有过错的

《民法通则》第六条规定:民事活动必须遵守法律,法律没有规定的,应当遵守国家政策。第七条规定:民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,破坏国家经济计划,扰乱社会经济秩序。《民法通则》第六十七条规定:代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的,或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的,由被代理人和代理人负连带责任。

《信托法》第五条规定:信托当事人进行信托活动,必须遵守法律、行政法规,遵循自愿、公平和诚实信用原则,不得损害国家利益和社会公共利益。《信托法》第六条规定:设立信托,必须有合法的信托目的。

据此,无论委托还是信托,投资人如果有过错,则与管理人构成共同违法,应该承担相应的行政违法责任。《民法通则》第一百零六条规定:公民、法人违反合同或者不履行其他义务的,应当承担民事责任。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产,侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。《民法通则》第一百三十条规定:二人以上共同侵权造成他人损害的,应当承担连带责任。

2、投资人无过错的

《民法通则》第六十六条规定:代理人不履行职责而给被代理人造成损害的,应当承担民事责任。代理人和第三人串通、损害被代理人的利益的,由代理人和第三人负连带责任。《民法通则》第五条规定:公民、法人的合法的民事权益受法律保护,任何组织和个人不得侵犯。《民法通则》第九十二条规定:没有合法根据,取得不当利益,造成他人损失的,应当将取得的不当利益返还受损失的人。因此,无过错的投资人合法的民事权益才能受到保护,没有合法根据的民事利益是不受保护的。

据此,在投资人无过错的前提下,投资人的违法所得与管理人的违法行为有直接的的因果关系,是管理人的违法行为的直接违法后果,属于管理人依据投资人、管理人双方之间的资产管理合同的内部约定而切割并转移支付出来的违法所得,而合同约定不能对抗法律法规,所以既可以作为不当得利要求返还,也可以直接作为因管理人违法行为产生的违法所得而直接没收或追缴。

(三)《行政处罚法》中“没收违法所得”的范围

如上所述,无论是委托(合作)模式还是信托模式,如果认定管理人属于违法行为人,那么客户资金必然属于管理人实施违法行为的工具,客户账户里的货币、证券均为管理人实施违法犯罪行为的工具。可以通过立法解释或司法解释进行释明:违法所得属于违法行为的客观方面,是违法后果,是违法行为导致的任何人的直接收益。

需要注意的是:无过错投资人的本金及正常收益不是管理人的违法行为的违法后果,换句话说,本金及正常收益与管理人的违法行为之间无直接因果关系,即使不交给管理人打理,投资人依然享有本金所有权并据此取得同时期市场正常收益。所以在要求返还或没收时应予以扣除。与《行政处罚法》同为公法的《刑法》的以下条款具有很大的借鉴价值:

《刑法》第五十九条规定:没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的,应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候,不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。《刑法》第六十条规定:没收财产以前犯罪分子所负的正当债务,需要以没收的财产偿还的,经债权人请求,应当偿还。《刑法》第六十四条规定:犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。

可见,违法所得的一切财物均应追缴,投资人被分配到的不当得利只是管理人的违法犯罪行为产生的整体赃款被依资管合同、基金合同而切割和转移而已。

综上,本人认为,对于投资人账户资金或资产,应该没收或追缴,但应以管理人违法行为导致的“违法所得”为限,不能以其是犯罪工具为由而没收本金及合理收益。

(四)责任主体与违法所得的流转

1、以管理人为责任主体,直接没收管理人的固定管理费、业绩提成等违法所得,并向投资人追缴其基于管理人的违法行为并依资管合同的约定而分配到的不当得利;

2、如非法所得已频繁流转,导致无法向投资人追缴或追缴成本过大、或影响交易的稳定性导致追缴不能,可以作为“后果严重”的法定情形,加重对管理人违法行为的行为罚、财产罚的力度,乃至作为追究管理人刑事责任的条件。

二、在投资人无过错前提下,追缴资管账户违法所得的必要性

(一)处罚行政违法的管理人。这个无须赘述。

(二)警示投资人,防止投资人追捧有违法偏好的管理人:劣币驱逐良币。

如果仅对管理人自身所获非法所得予以没收,而不没收投资人的非法收益,则理性的投资人必然会优先选择那些善于、经常性进行内幕交易、操纵证券市场等违法违规操作的管理人。因为相较于合规操作的管理人,违规操作的管理人有更大的几率赚取高额收益,即使违规操作被发现和处罚,客户因管理人违规操作所获的收益也不因此丧失。从而,对客户因管理人违规操作而获违法收益不予没收的行为会变相鼓励客户优先委托违规操作的管理人,形成“劣币驱逐良币”。

(三)社会效益:即便个案层面进行追缴的工作效率较低、经济成本较大,但可以通过个案进行投资者教育、打消投资者的侥幸心理,加重管理人违法行为的市场成本,引导投资者选择稳健、合规的管理人,优化资管行业的生态环境,推动资管行业的健康发展。法律除了规范作用以外,还有指引和教育的作用,从打击违法违规操作,倡导合法合规参与证券市场交易的角度而言,本人认为,应对基于违法行为而客观产生的所有违法收益,无论其流转到哪里,均予以没收或追缴。

三、追缴资管账户违法所得的行为的法律性质

依据《行政处罚法》第八条的明文规定“没收违法所得、没收非法财物”,追缴资管账户违法所得应该是行政主体对作为行政相对人的资产管理人的行政处罚措施的延伸,资管账户里的违法所得是管理人依据与投资人的约定而转移给投资人的违法所得,因此,无过错的投资人不是被处罚人,但是具有配合行政处罚的执行的义务。该法律逻辑完全等同于刑事犯罪中的追缴赃款赃物,具有合法性和正当性。

四、追缴资管账户违法所得的法理基础及域外经验

(一)法理基础

1、维护公序良俗和社会公共利益的基本法律原则

2、任何人不得因违法行为而获利的自然正义原则

(二)台湾、美国的成熟经验

1、台湾地区《行政罚法》直接规定:行为人违反行政法上义务应受处罚,他人因该行为受有财产上利益而未受处罚时,得于其所受财产上利益价值范围内,酌予追缴。

2、美国证券执法中的“救济被告”、“名义被告”制度:在民事诉讼中,未被指控从事了违法行为,但获取了源自被告违法行为的财物,因对该财物无合法权利,法院可判令该“救济被告”向原告返还或交回该财物。该制度并不要求救济被告知悉该财物源自违法行为,但如果救济被告曾支付过合理对家,则法院应扣减其已支付的合理对价。

关于“交回”责任的承担,司法实践中有三种方式:法院直接判令救济被告交回其账户上的违法所得,法院判令被告交回救济被告账户上的违法所得,法院判令被告、救济被告承担“连带及个别责任”。美国证监会认为:被告应交回的“不仅包括违法获利中的本人留用部分,也包括其给他人挣取的部分”。

五、追缴资管账户违法所得的法律支撑

(一)《宪法》第十二条:“社会主义的公共财产神圣不可侵犯,禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的或集体的财产。”,因此违法行为对国家或集体财产造成的破坏应该被禁止并恢复,《宪法》第十三条规定:“公民的合法的私有财产不受侵犯。”,因此不合法的财产本就不受保护。

(二)《民法通则》、《合同法》及其司法解释:不再赘述。

(三)《刑法》、《刑诉法》及其司法解释:不再赘述。

(四)《行政处罚法》、《行政诉讼法》、《行政复议法》及其司法解释:不再赘述。

六、实操中注意事项

(一)对投资人的救济

对刑法和行政处罚法中“没收违法所得”的适用范围均作扩大解释,扩展至无过错第三人直接因违法行为而得到的不当利益;同时应当保障无过错第三人的程序性权利:

1、最高法《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第十二条规定:与具体行政行为有法律上利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的,可以依法提起行政诉讼。第十三条规定:有下列情形之一的,公民、法人或者其他组织可以依法提起行政诉讼:……(二)与被诉的行政复议决定有法律上利害关系或者在复议程序中被追加为第三人的;……(四)与撤销或者变更具体行政行为有法律上利害关系的。

2、《行政复议法》第十条规定:同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织,可以作为第三人参加行政复议。

(二)举证责任的分配

最高法《关于审理证券行政处罚案件证据若干问题的座谈会纪要》规定:

“监管机构根据行政诉讼法第三十二条、《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第一条的规定,对作出的被诉行政处罚决定承担举证责任。

人民法院在审理证券行政处罚案件时,也应当考虑到部分类型的证券违法行为的特殊性,由监管机构承担主要违法事实的证明责任,通过推定的方式适当向原告、第三人转移部分特定事实的证明责任。

监管机构在听证程序中书面明确告知行政相对人享有提供排除其涉嫌违法行为证据的权利,行政相对人能够提供但无正当理由拒不提供,后又在诉讼中提供的,人民法院一般不予采纳。

行政处罚相对人在行政程序中未提供但有正当理由,在诉讼中依照《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》提供的证据,人民法院应当采纳。”,

(三)执行依据及与刑事财产罚、民事赔偿合时的处理

1、《行政强制法》第十三条规定:行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的,作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。

2、最高法《关于执行行政诉讼法若干问题的解释》第八十五条规定:发生法律效力的行政判决书、行政裁定书、行政赔偿判决书和行政赔偿调解书,由第一审人民法院执行。第八十七条规定:法律、法规没有赋予行政机关强制执行权,行政机关申请人民法院强制执行的,人民法院应当依法受理。法律、法规规定既可以由行政机关依法强制执行,也可以申请人民法院强制执行,行政机关申请人民法院强制执行的,人民法院可以依法受理。第八十九条规定:行政机关申请人民法院强制执行其具体行政行为,由申请人所在地的基层人民法院受理;执行对象为不动产的,由不动产所在地的基层人民法院受理。基层人民法院认为执行确有困难的,可以报请上级人民法院执行;上级人民法院可以决定由其执行,也可以决定由下级人民法院执行。

3、《刑法》第三十六条规定:由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的对犯罪分子除依法给予刑事处罚外,并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子,同时被判处罚金,其财产不足以全部支付的,或者被判处没收财产的,应当先承担对被害人的民事赔偿责任。第六十条规定:没收财产以前犯罪分子所负的正当债务,需以没收财产偿还的经债权人请求,应当偿还。第六十四条规定:犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还。

4、《侵权责任法》第四条规定:因同一行为应当承担侵权责任和行政责任,刑事责任,侵权人的财产不足以支付的,先承担侵权责任。

5、最高法《关于财产刑执行问题的若干规定》第六条规定:被判处罚金或者没收财产,同时又承担刑事附带民事诉讼赔偿责任的被执行人,应当先履行对被害人的民事赔偿责任。

以上为本人的思考和拙见,敬请批评指正。

君泽君律师事务所

余红征

2017年1月

陆家嘴

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