摘　要

信息网络社会共同犯罪正犯与共犯之间的关系变得更加分散化，网络犯罪帮助行为与实行行为间的关系变得更加疏远，网络帮助犯及帮助行为在共同犯罪中的地位不断提升，帮助信息网络犯罪活动罪在该立法背景下被增设。帮助信息网络犯罪活动罪并不是共犯正犯化的立法实践，也不是特殊的量刑规则，而是一个独立的正犯化罪名，必须从正犯化视角对其进行解构。帮助信息网络犯罪活动罪具有独立的法益侵害性。从罪刑的形式结构来看，该罪名完全符合独立的正犯化罪名结构。以正犯化视角对帮助信息网络犯罪活动罪进行性质定位并不会导致刑法处罚范围的不当扩张。 关键词

帮助信息网络犯罪活动罪　量刑规则　共犯正犯化　明知 一、问题的提出 网络空间中，代码是社会生活的“架构”。在由代码组成的空间架构中，人们的行为模式变得更具层次性和交互性。犯罪行为的样态在网络空间中也被烙刻下了网络化的痕迹，网络犯罪的组织结构从传统犯罪的金字塔形，转变为网络空间中的网状形、链条形结构形态。这样的犯罪行为结构使得共同犯罪中各犯罪主体之间的关系更加分散化，网络犯罪帮助行为与实行行为间的关系变得更加疏远。相较于传统帮助行为，网络帮助行为对完成犯罪起着越来越大的决定作用。在此背景下，以帮助信息网络犯罪活动罪为代表的网络犯罪帮助行为的立法不断涌现，其刑事责任认定问题成为司法实践中的热点问题。在司法实践中围绕帮助信息网络犯罪活动罪的罪名属性，产生了不同的适用规则。从共犯正犯化或者特殊量刑规则的角度定性帮助信息网络犯罪活动罪，可能导致该罪名在司法实践中的不当适用。有鉴于此，本文以帮助信息网络犯罪活动罪为研究对象，对该罪的立法性质、行为结构进行全面解构，以期对该类问题的司法适用提供规范参考。 二、网络社会背景下的网络帮助行为 网络犯罪帮助行为的行为结构变化与其所依附的社会背景有紧密联系，因此，要想厘清帮助信息网络犯罪活动罪的行为性质，就必须结合该罪所适用的社会背景。当前，网络犯罪已经超越了将网络作为犯罪对象、工具的阶段。网络犯罪模式中，以网络作为犯罪空间的犯罪类型成为主导，这一犯罪类型的演变正是本文所研讨问题的理论背景。 （一）网络社会的形成 网络空间被赋予虚拟空间的定位，其一般与现实空间相对应。但随着互联网技术的发展，网络空间已经摆脱了虚拟空间的单一定位，逐渐成为人类生活、工作的重要空间，并被赋予越来越丰富的社会功能。当前，网络空间与现实空间的社会意义区分越来越淡化，网络空间与现实空间逐渐走向高度交叉融合，其界分感逐渐消弭，网络社会已然崛起。 1.形成基础：人类社会的网络化

现代社会中，互联网已经成为人类工作、生活不可缺少的载体。互联网技术的发展，使人类的活动空间也从实体物理空间不断向网络空间延伸。网络技术已经全面渗透、参与到人类生活中，人类每天在网络空间与物理空间中自由穿梭。因此，仍将网络空间定位为虚拟空间的属性不再能准确揭示网络空间的性质。 互联网带来了前所未有的交互模式。人类社会已全面实现网络化，这集中体现为以下两个层面的双向互动。第一，互联网已经渗透到人类生活的多个层面。得益于互联网交互功能的发展，人类社会的工作、生活、交流等各个领域都已实现互联网化。在此交互模式下，实体空间与网络空间的界限愈加模糊。第二，人类的行为已向互联网多维度延伸。在以网络为犯罪对象或工具的阶段，人类与网络的交互程度是有限的，在此阶段的人类行为尚无法全面渗透到网络空间。随着三网融合时代的到来，人类与网络之间的关系变得更为紧密，也正是在此背景下，诸如网络空间是否为公共场所等问题的讨论被不断提起。一个空间的社会意义由人的行为所赋予，人类在网络空间活动频率的增加、行为内容的丰富都在不断赋予、塑造网络空间的社会化功能。在人类行为与互联网的双向互动中，网络空间已经具备了社会功能，进而人类社会逐渐实现了网络化。 2.具体表现：犯罪的网络空间化

现代互联网技术的高速发展已经摆脱了将网络作为犯罪对象或工具的定位，网络已经成为犯罪的重要空间，这一刑法学地位的演变伴随着互联网技术与人类生活的高度融合而实现。一些传统犯罪行为与网络技术的融合，使一些犯罪获得了全新的形态，例如网络诈骗犯罪、网络诽谤犯罪等。以网络诽谤行为为例，传统的诽谤行为在物理空间实施，诽谤信息的发布、扩散都在实体物理空间完成，网络诽谤则将诽谤行为的全部或主要阵地转移至网络空间。与传统的诽谤行为相比，借助互联网技术的信息传输模式，诽谤信息的扩散、传播范围更广，诽谤信息的传输速率更快，对被害人造成的法益侵害程度更为严重。 网络空间在为传统犯罪提供空间载体的同时，也在不断重塑一些全新的网络犯罪类型。当前的一些网络犯罪表现为利用信息网络大量实施低危害或微量危害行为，这些行为不直接引起法益危害的后果或危险，却为传统网络犯罪提供关键环境条件和技术支持，呈现出具有“积量构罪”式构造的新型网络犯罪。这些新型网络犯罪“积量构罪”式特征的形成正是与网络技术所具有的技术便利相符合。利用网络技术的便利，新型网络犯罪的法益侵害可在短时间内迅速叠加、累积，使得网络犯罪呈现出全新的构罪模式。 （二）网络社会中的网络帮助行为 网络犯罪空间化类型的演变与网络的代际发展周期相契合。网络社会的形成深刻改变了一些犯罪的行为样态，也对传统的共同犯罪体系产生了严重冲击。网络帮助行为在网络社会下也出现了一些刑法适用的症结，例如如何认定网络帮助行为的性质、如何协调网络帮助行为与实行行为之间的关系等。这些理论适用症结的出现可归结为以下三个层面的原因。 其一，网络帮助行为在共同犯罪中的支配性显著提升，成为推动犯罪实现的关键，导致传统共同犯罪理论的适用出现障碍。从传统共同犯罪结构看，正犯实行的行为一般起主导作用，帮助犯的行为仅起到协助、辅助次要作用。因此帮助犯的行为在传统共犯结构中居于次要地位。网络社会背景下，网络技术全面崛起。互联网的技术性、专业性使得其无法轻易被所有人掌握，掌握网络技术的人往往在网络犯罪中居于重要地位，那些为网络犯罪提供技术帮助的行为成为犯罪的关键行为。由此，一些网络犯罪中的共同犯罪关系产生了异化，即网络帮助行为的重要性显著提升，甚至超越了正犯实行行为的支配性，此时如果依然延用传统的共同犯罪适用思路，则会导致罪刑评价出现失衡。 其二，网络帮助行为在共同犯罪中的危害性提升，帮助行为的危害性超越正犯，这是对共同犯罪理论适用的另一个冲击。在传统的共同犯罪体系中，正犯的社会危害性高，帮助犯仅是为正犯提供辅助的帮助行为，其社会危害性明显低于正犯。但是网络技术的发展，使得一些网络犯罪呈现出全新的行为样态，实行行为与帮助行为的关系评价出现异化，网络帮助行为通过“一对多”的行为结构实现犯罪危害性的全面提升，这些不断累积的“微量”犯罪行为，叠加在一起产生了比单一正犯行为往往更严重的社会危害性。社会危害性是犯罪评价的一个重要标准，网络帮助行为社会危害性的提升对传统共同犯罪理论产生了直接冲击。 其三，网络帮助行为的独立性特质愈发明显。这主要表现在网络帮助犯与正犯在网络犯罪行为的实施中，两类主体的主观意思联络并不明显，客观实施的犯罪行为的重合度也并不高，两类主体行为的一致性内容缺乏。以为网络赌博犯罪提供网站代码服务的行为为例，提供网站代码服务的行为人一般会同时向不特定多数人开放性提供网络代码服务，他与接受网站代码服务的赌博罪（或开设赌场罪）的正犯之间往往并不相识，更少有犯意联络。这样松散的关系结构是网络帮助行为的常态，与传统共同犯罪中的正犯、帮助犯行为紧密程度存在明显差异，因此，继续适用当前的共同犯罪理论规制网络犯罪帮助行为会存在诸多理论龃龉。 三、非正犯化路径的反思 我国刑法对网络帮助行为采取入罪化立场后所设置的重要罪名是帮助信息网络犯罪活动罪。该罪名自设置后围绕其理论适用问题，一些学者从刑法教义学角度对其展开了多维度解构。在对其解构的同时，学界也开始注意到有必要先厘清该罪名的理论定位。有学者提出应尊重帮助信息网络犯罪活动罪的独立理论定位，从正犯视角对其罪名适用进行解构。但也有一些学者对此立场提出质疑，寻求从非正犯化视角对该罪名进行认定。 （一）共犯正犯化思路的否定 1.共犯正犯化理论的内容

20世纪80年代以来的刑事立法呈现活性化趋势，其中，犯罪化以及处罚的早期化倾向是该立法趋势的重要表现形式。立法的活性化趋势使得刑法的处罚范围进一步扩张，一些犯罪预备行为、危险犯、帮助行为等被广泛纳入刑法处罚范围。在这样的立法趋势下，出现了所谓“预备行为实行行为化”“共犯正犯化”等现象。有学者认为，帮助信息网络犯罪活动罪就是“共犯正犯化”的立法实践，具体而言，属于帮助犯的正犯化。 持该主张的学者，以危害性和独立性视角对网络帮助行为进行论证。其一，网络帮助行为在共犯中起主要作用，其危害性更大。网络犯罪具有很强的专业性，一些网络犯罪在缺乏网络帮助行为的介入下根本无法完成；从另一个侧面来看，信息网络犯罪帮助行为的泛滥也是导致当前网络犯罪严重的重要推动因素，因此，帮助信息网络犯罪的行为在网络犯罪的实施中至关重要。其二，网络帮助行为的独立性已经突破了从属地位。在主观方面，网络帮助犯与正犯之间的关系较为疏离，提供帮助行为的人在主观上独立于实施实行行为的人，两个身份主体间意思联络性不强。在客观方面，信息网络社会中，帮助行为与实行行为之间的严格对应关系被打破，一个人可以同时为多人提供帮助行为，“一对多”的帮助关系变为常态。网络帮助行为“一对多”的行为结构使得认定该帮助行为在实体和程序上都变得困难。共犯正犯化观点仅从形式上总结了网络时代网络帮助行为在共同犯罪中的重要性全面提升，但并未从实质角度剖析网络帮助行为的危害性与独立性，无法为网络帮助行为的独立成罪提供科学依据，而且该理论解读路径将导致我国共犯适用体系的混乱。 2.共犯正犯化理论的反思

在我国刑法理论体系下，帮助信息网络犯罪活动罪是共犯正犯化理念立法实践的观点存在诸多理论问题，该性质定位将引发我国刑法理论体系，特别是共犯体系适用的混乱。 首先，帮助信息网络犯罪活动罪共犯正犯化立场的主张有突破共犯从属性理论之嫌疑。共犯从属性说是与共犯独立性说相对应而提出的理论学说，两个学说的争议核心是狭义共犯（教唆犯、帮助犯）的成立是否以从属于正犯为必要。当前大陆法系学界通说为共犯从属性说，即狭义共犯的成立至少要求正犯着手实行了犯罪。为了成立狭义共犯，“必要的是要充足了对于正犯的从属性的要件”。依据共犯从属性原理，要处罚帮助犯的前提是正犯已着手实行犯罪。共犯正犯化理论的实践使接受了帮助行为的正犯即使没有着手实行犯罪、没有对法益造成侵害，仍可能单独对帮助行为进行处罚。从理论适用的内在逻辑来看，共犯从属性理论已经无法限制狭义共犯的处罚范围。因此，共犯正犯化理念的应用有突破、架空共犯从属性理论的危险。 其次，共犯正犯化理论的实践，导致区分共犯和正犯所具有的限制处罚范围的功能被逐渐侵蚀。共犯正犯化使得一部分狭义共犯行为变为正犯行为，正犯行为范围的扩张使得正犯与共犯之间的界限逐渐模糊，共犯成了共犯体系的“候补队员”。在此立法趋势下，如何划定共犯与正犯行为之间的边界，共犯行为在具备什么条件下即可被上升为正犯行为，都是有待商榷的。这些问题也是采纳“共犯正犯化”立场之后必须要解决的问题，否则将对我国现行区分制共犯理论体系产生动摇。 最后，共犯正犯化理论的不当解读将直接导致刑法处罚范围的不当扩张，有违刑法谦抑性理念的要求。根据共犯正犯化理念，狭义共犯行为被正犯化后，原来为正犯提供帮助的帮助行为上升为实行行为（帮助犯变为正犯），对该提供帮助的帮助行为就可被评价为帮助犯。由此，随着狭义共犯的正犯化，被纳入共犯体系的行为数量增加，造成了刑法整体处罚范围的扩张。此外，根据共犯正犯化理论，即便被帮助主体没有着手实行犯罪行为，提供网络帮助行为的主体也有可能被认定为犯罪，此犯罪认定思路虽然满足信息网络时代网络帮助行为本身的危害性评价，但是产生了扩张刑法打击范围的风险。 （二）量刑规则说的反驳 1.量刑规则说的依据

有学者认为帮助信息网络犯罪活动罪是帮助犯的量刑规则。所谓“帮助犯的量刑规则”，是指帮助犯的性质没有改变，依然是帮助犯，但是因刑法分则对其规定了独立的法定刑，所以在对其进行处罚时不再适用刑法总则关于帮助犯的处罚规定，而是直接适用刑法分则规定的法定刑。换言之，帮助信息网络犯罪活动罪的适用必须以共同犯罪的成立为前提，帮助行为依然是帮助行为，并未改变其帮助犯的性质，只是在量刑适用上获得了独立的适用规则。 2.量刑规则说的理论缺陷

与共犯正犯化说相比，量刑规则说似乎有效避免了其对共犯理论体系的冲击，又充分考虑了网络帮助行为相较于传统帮助行为的特殊性，通过设置独立的法定刑的方式来凸显对其的特殊评价。从表面上来看，该学说似乎有效平衡了刑法理论与社会变动之间的关系，对网络犯罪帮助行为予以了合理解读，但这一解读方式存在诸多问题。 首先，采纳量刑规则说的解释方式会造成刑法处罚的漏洞。如果帮助信息网络犯罪活动罪仅规定的是帮助犯的量刑规则，那么该量刑规则的适用必然以实行犯的刑事归责为前提。然而，网络犯罪的实行行为一般颇为复杂，一些犯罪形成了多环节配合的产业链，犯罪实行行为被分割成多个环节，由不同人员分工完成。这样的犯罪协作模式使得网络犯罪案件的侦查难度很大，很难确定正犯，即使确定了正犯，有时也难以追究其罪责。更进一步来看，这会导致在该解释路径下对帮助行为的处罚无法适用共同犯罪的理论，进而也封堵了按照其他犯罪处理的可行性路径，引发对部分网络犯罪帮助行为的追责失败。 其次，帮助信息网络犯罪活动罪已经被刑法规定为独立的罪名，并有独立的罪刑条款和明确的法定刑，将独立的罪刑条款认定为是一种量刑规则，这样的解释显然违反了刑法解释的方法，不符合刑法的基本原理。持量刑规则说的学者认为独立法定刑并不是决定条文是否规定独立罪名的根据。但是这样的解释太主观化，过于牵强。因为根据我国刑法分则的罪名设立结构，判断一个行为是否具备刑法上独立罪名的重要依据是看其是否具有独立法定刑，即使某些罪名在性质上具有帮助行为的性质，但是一旦被独立化为一个独立的罪名，并被规定独立的法定刑后，其便获得了独立罪名的属性。 最后，刑法总则已经规定了共犯的量刑问题，在刑法分则中再单独规定共犯的量刑规则，导致总则与分则间的规定有不协调之处，使总则丧失对分则的指导意义。虽然有支持量刑规则说的学者曾回应这并不会导致刑法总则中共犯规定的虚置。但是经仔细考究，会发现这一说法并不能完全消解担忧。量刑规则说一方面承认帮助信息网络犯罪活动罪是网络犯罪的帮助犯，另一方面又认为帮助信息网络犯罪活动罪具有独立的量刑规则，摆脱刑法总则共犯量刑规定对其的适用，使其区别于其他帮助犯，这容易导致共犯体系间的不协调，而且使刑法总则关于共犯量刑的规定在帮助信息网络犯罪活动罪的适用时处于虚置状态。 四、正犯化的帮助信息网络犯罪活动罪的证成 正如前文所论证，适用共犯化理念解决帮助信息网络犯罪活动罪性质问题存在诸多理论症结，不管是共犯正犯化理论还是量刑规则说，其实都是学者个人理论倾向的一种总结，脱离了罪名本身的立法规律。帮助信息网络犯罪活动罪需基于独立的理论价值进行适用，换言之，必须从正犯化视角对帮助信息网络犯罪活动罪进行解构。 （一）危害性与独立性：法益保护的必要 持共犯正犯化主张的学者也有提出网络帮助行为的独立性与危害性特征，并以此为依据证明帮助信息网络犯罪活动罪的共犯正犯化属性。然而，正如前文所述，上述观点仅总结了网络帮助行为的形式性特征，并未从实质角度对网络帮助行为的独立性与危害性予以证成。行为对法益构成侵害是判定一个行为入罪的基本依据，由此，法益成为判定行为是否构成犯罪的实质标准。对网络帮助行为危害性与独立性的论证只有与法益结合起来，才能从实质上准确判定网络帮助行为的性质。保护法益是刑法的重要任务，所有刑法规范都以对重要法益的积极评价为基础。判断帮助信息网络犯罪活动罪作为独立的正犯行为的重要依据是法益侵害性。司法实践中网络帮助行为具有了危害性与独立性的特质，这种危害性与独立性已经对法益构成了实质性侵害，应作为独立的犯罪进行评价。 首先，从法益保护周延性角度来看，网络帮助行为法益侵害性的单独认定有利于实现对法益的全面保护。网络时代罪名的司法适用要特别注意法益保护的周延性，网络技术的发展丰富了法益侵害行为的类型。行为人明知他人要利用网络技术实施犯罪，而为其提供网络技术支持的，即使他人最终没有利用行为人提供的技术实施犯罪，但是也不能由此排除行为人的刑事责任承担。网络社会的形成也在不断调整法益保护的需求，新类型犯罪的不断涌现以及传统犯罪的网络化倾向，都在不断重塑法益保护的内容。因此，将帮助信息网络犯罪活动罪作为相关网络犯罪的帮助犯进行法律适用已经无法满足网络时代法益保护的周延性需求。 网络帮助行为的法益侵害性愈加严重，仍将网络帮助行为的打击捆绑于正犯行为的做法无法满足法益保护的需求。不遏制网络帮助行为，就无法全面遏制法益侵害现象的出现，因为网络帮助行为本身已经对法益构成了威胁或侵害。如果将该行为排除出罪名的司法适用范围，则不利于该罪名的规范适用。当前在司法实践中，网络犯罪帮助行为的实施常态是行为人向不特定多人提供网络犯罪技术支持，例如行为人将网络赌博犯罪的结算交易程序在网络上公开发布，供不特定人下载、使用。很明显，行为人的行为为赌博罪的实施提供了帮助。但是在行为人刑事责任的认定时，我们很难发现行为人与赌博犯罪实行人之间的关系，即便找到了某些接受了网络技术帮助的实行人，也很难准确评估网络帮助行为的影响范围。这给该种行为的司法适用制造了巨大障碍。如果依照共犯化处理路径，对一些网络帮助行为的打击显然无法实现，不利于对法益的全面保护。因此，从正犯化视角适用帮助信息网络犯罪活动罪更有利于实现对法益的全面保护。 其次，从法益侵害是否具有严重性的程度来看，网络帮助行为具有严重的法益侵害性。网络帮助行为法益侵害性的提升可表现为三种形式：其一，网络帮助行为数量累积导致法益侵害性提升。受制于实体空间中的人物关系结构，以及人力对实物的操纵限制，传统共同犯罪关系一般表现为“一人对一人”或“一人对少数人”。网络社会构建了全新的交流互动模式，信息实现了高效共享，一人可以同时与多人进行联动，甚至多人与多人间可实现同时高效联动。这样的交互模式深刻改变了共同犯罪的关系结构，帮助行为不再只依附于某一个或几个正犯行为，帮助行为可以同时为多个正犯行为提供支持。在帮助犯对正犯一对一提供犯罪帮助的犯罪模式中，帮助犯的法益侵害性一般低于正犯，但是当一个帮助犯对多个正犯提供帮助行为时，就很难评估帮助犯与正犯的法益侵害严重程度。此时，帮助行为的累积产生的法益危害性一般要超过正犯。其二，帮助行为在犯罪中重要性提升导致法益侵害严重。由于互联网技术的发展打破了传统物理空间对人的行为模式的约束，深刻改变了人类社会行为的交互模式，一些技术帮助行为已然超越了单纯的辅助、协助属性，成为决定犯罪实施成功与否的重要因素，这使得共同犯罪中正犯行为与共犯行为的关系评价标准发生了深刻变化。某些犯罪中网络帮助行为的危害性已经超过了实行行为。网络犯罪具有很强的技术性，如果没有专业人员的帮助，一些犯罪分子根本无法顺利实施犯罪行为，这就使得信息网络时代的帮助行为评价标准发生了颠覆性变化。例如一些网络洗钱犯罪，如果没有专业第三方支付平台提供网络支付结算服务，网上交易就很难完成。因此，网络帮助行为在某些犯罪的实施中起到越来越重要的作用，甚至在某些犯罪类型中起到关键性作用，该重要性的提升导致网络帮助行为对法益的侵害性愈加严重。其三，数量累积与重要性叠加导致网络帮助行为法益侵害性严重。网络帮助行为法益侵害性的提升还可以表现为帮助行为数量的累积与其在犯罪中重要性的提高两方面因素复合叠加。信息网络技术释放了传统共同犯罪中“一对一”行为结构对帮助行为的限制。借助互联网技术，网络帮助行为可以同时实现“一对多”行为互动，网络帮助行为提供者可以同时对多个法益侵害行为提供技术帮助，这就使得帮助行为通过危害数量的累积实现了法益侵害程度的加深。帮助行为在犯罪中重要性的提高，主要体现在两个层面：第一个层面为网络犯罪对互联网技术的依赖所导致的网络技术帮助行为重要性的提升，对此前文已有论证。第二个层面为多个微量帮助行为的累积，导致帮助行为重要性的整体提升，进而使得帮助行为的法益侵害性加重。总之，网络帮助行为本身即具有较强的法益侵害性，同时通过反复、多次为正犯提供犯罪帮助的形式，使其法益侵害程度再次加深。 最后，网络帮助行为具有独立的法益侵害属性。正如前文所论述，网络帮助行为的法益侵害性甚至已经超越了实行行为，法益侵害性的提升导致传统共犯结构已然无法平稳适用于网络犯罪帮助行为与实行行为之间的关系。事实上，在网络犯罪类型的高速演化下，网络犯罪帮助行为与实行行为之间的关系变得更加离散，在此趋势下，若仍将网络帮助行为的法益侵害性判断依附于信息网络犯罪，不对网络帮助行为进行单独的司法认定，会造成处罚漏洞。因为信息网络犯罪类型的丰富，可能会导致其法益侵害性难以定型化。互联网社会下，网络犯罪帮助行为的重要性全面崛起，成为某些犯罪成立与否的关键要素。该行为本身即已经具有充分的法益侵害性，已然成为一种独立的犯罪样态，上升为一种独立的犯罪类型。有鉴于此，对网络犯罪提供服务器托管、网络存储等技术支持，或提供支付结算等帮助信息网络犯罪活动的行为应依据其本身的法益侵害进行独立的司法适用。 （二）独立罪刑结构的完备 从罪刑的形式结构来看，帮助信息网络犯罪活动罪完全符合独立的正犯化罪名结构。在主观层面，实施网络帮助行为的人主观认识及意志层面都与实施网络犯罪的人存在一定偏差，二者的主观内容并非一致，甚至会存在较大的差异；客观层面上，实施网络帮助行为的人虽然其行为客观上促进了网络犯罪的实现，但是该行为并非具有唯一指向性。 1.罪刑结构：罪状表述的完整性

网络犯罪的特殊构造，使得网络犯罪利益链条中的帮助行为本质上是一种相对独立的行为。现实空间的地理界限因互联网技术被打破，借助互联网技术，提供网络帮助行为的帮助犯和正犯之间往往彼此并不相识，且常常彼此之间存在遥远的地理距离，这样的协作模式是传统共同犯罪所少见的，因此，网络犯罪的特殊构造使得网络帮助行为的独立性得到了前所未有的提升。从罪名本质来看，帮助信息网络犯罪活动的行为与具体的犯罪行为之间是协作而非共同犯罪关系。该罪仅是具有帮助犯特征的罪名，具备帮助犯行为特质是该罪名的理论特征，而非意味着该罪不是独立的罪名。 帮助信息网络犯罪活动罪是一个独立的罪名构造，并非是量刑规则或共犯正犯化的结果，具体原因如下： 其一，从该罪的罪状表述内容来看，该罪有独立的犯罪成立要件和法定刑，具备罪名的独立性要件。从罪名设置形式上看，帮助信息网络犯罪活动罪完全符合一个独立的罪名构造。如果将帮助信息网络犯罪活动罪的规定仅视为帮助犯量刑规则，那么这只关注了刑法分则条文的刑罚设置功能，但并未关注其罪名设置功能。这会促使没有构成要件的量刑规则的出现，造成罪名虚置，不符合刑法分则罪名设置的科学性。此外，帮助信息网络犯罪活动罪具有独立的法益侵害属性，具备独立的罪状表述与犯罪评价体系，将其认定为共犯正犯化并没有充足的理论依据。 其二，《刑法修正案（九）》增设帮助信息网络犯罪活动罪是为了回应当前信息网络社会一些新型网络犯罪乱象，旨在通过刑法规制有效打击一些网络不作为犯罪、网络帮助犯罪。该罪名的增设本身就已考虑到了信息网络社会网络帮助行为的法益侵害性，就是为了对当前信息网络社会的一些新型网络犯罪问题作出回应。因此，从该罪名的设置考虑来看，即赋予了帮助信息网络犯罪活动罪独立的性质定位。将帮助信息网络犯罪活动罪认定为一种量刑规则或共犯正犯化的理论解读，其实是忽视了立法的价值取向。 其三，具有帮助犯性质的罪名不一定不具有正犯化性质。每一个罪名的设置都有其独立的适用体系，都有其适用的理论侧重点，这种理论侧重点通过罪名的构成所呈现。具有帮助犯性质的罪名仅是其内容上具有帮助行为倾向，但是不能抹煞该罪名本身的独立理论构造与行为评价标准。在我国刑法分则中，具有帮助犯性质的相关罪名的设置在立法中早已存在，例如运输毒品罪、洗钱罪等。这些犯罪行为都是为其他犯罪提供帮助，在行为内容上具有帮助犯性质，但是并不影响这些罪名本身的独立性，不影响该罪名本身的正犯化性质。因此，试图从帮助信息网络犯罪活动罪罪名内容所具有的帮助行为属性去否定该罪名本身的独立性是无法成立的。 2.主观“明知”的限定

帮助信息网络犯罪活动罪的成立要求行为人“明知他人利用信息网络实施犯罪”，因此如何理解“明知”，关乎该罪司法适用。在司法实践中，帮助信息网络犯罪活动罪在适用中的一个重要问题是围绕行为人是否“明知”进行判断。 关于明知的程度，即要求行为人“确切知道”还是仅要求行为人“大概知道”或“有知道的可能性”。有学者认为帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”只能是“确切知道”“明确知道”。有学者认为该罪中的“明知”既包括“明确知道”，还包括概括性的“可能知道”“推定知道”。还有学者认为该罪中的“明知”包括“确知”和“应知”两种形态。不同的理论解读路径直接影响了该罪名的司法适用。本文赞同第三种观点的主张。为了确保帮助信息网络犯罪活动罪的准确司法适用，对“明知”的认定必须坚持审慎的立场。一方面，帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”不应包括“推定知道、可能知道”。“推定知道、可能知道”意味着只要行为人具备知道的可能性，就可以认定其“明知”，这无疑会扩大该罪主观方面的认定范围。特别是在信息网络社会，网络技术本身即蕴含着较大的风险，我们很难完全排除行为人在利用信息网络技术时对自己行为预期后果的抽象认识。如果将“推定知道、可能知道”作为“明知”的内容，会导致只要行为人具有危险认识的可能性，就会将其主观内容推定为“明知”，造成司法适用的不当扩张。另一方面，帮助信息网络犯罪活动罪中的“明知”应包括“应当知道”。“应当知道”意味着行为人根据行为当时的情境有义务“知道”，而且这种“明知”是完全符合行为人的认知能力的，并未超出行为人的可能认知范围。将“应当知道”纳入“明知”的范畴，才不致对行为人的行为出现不当宽宥。此外，还需注意“应当知道”是基于行为人的客观情况所做的判断，其结论与“确实知道”其实并没有什么差异。如果将“应当知道”排除在行为人“明知”的范围内，会不利于对被害人法益的保障。因此，“明知”的内容应先限定为“明确知道”和“应当知道”。这样的解读既不会过于扩张该罪名的适用范围，又不会不当宽宥一些犯罪行为，有利于对网络帮助行为的中立评价。 网络帮助行为者既明知网络犯罪实行者的犯罪意图，且积极提供帮助，此种情况当然可依据帮助信息网络犯罪活动罪追责。在司法实践中特别需要探讨的一类情形是，网络帮助行为者明知网络犯罪实行者的犯罪意图但是欠缺促进该犯罪行为实现的意思，此时能否适用帮助信息网络犯罪活动罪进行追责。对此问题，学界存在争议。有学者认为如果帮助行为者欠缺促进犯罪实现的意思时，不具有可罚性。但是有学者对此提出质疑，认为该种情形下的帮助行为依然具有可罚性。本文赞同后一种观点。当行为人明知网络犯罪实行者的犯罪意图，仍为其提供犯罪帮助的，即使其并没有促进该犯罪实现的意思，但是其主观上明显是放任心态，对危害结果的发生持间接故意态度，其行为仍具有可罚性。这一观点有利于司法实践中对网络帮助行为人主观故意的科学认定。 3.客观帮助行为的认定

网络犯罪分工细化，犯罪链条长，有“流水线”式作业形态。帮助信息网络犯罪活动罪的客观实行行为可归纳为网络技术性支持、商业性帮助两类，具体包括提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，以及广告推广、支付结算等帮助行为。一些网络帮助行为对犯罪的成立起到了支配甚至控制作用。在司法实践中需要注意，并非只要提供网络帮助行为就能构成帮助信息网络犯罪活动罪，需要该帮助行为对于他人实施网络犯罪真正起到促进和实质性帮助时才能认定。否则，会容易导致在实践中处罚范围的扩张。例如，单纯为用户提供基础入网服务等物理意义的网络接入行为的，并没有对特定网络犯罪针对的法益创设法律不允许的风险。对这些纯粹的技术服务类行为，在司法实践中不宜将其认定为帮助信息网络犯罪活动罪。 五、结语 技术性因素在网络犯罪中重要性的提升，对传统帮助行为的理论地位产生了全面冲击，帮助信息网络犯罪活动罪的增设以及适用皆在该现实背景下展开。在大数据时代，个人信息已呈现出对价性。当前，几乎所有传统犯罪都可通过网络实现，围绕信息网络犯罪的适用将会呈现愈加复杂的态势。因应信息网络技术的快速发展，网络帮助行为在信息网络犯罪中的地位还会不断发生变化。在当前的刑法适用体系下，以正犯化视角对帮助信息网络活动罪展开适用解构无疑更具有实质合理性，但这一性质定位并不意味着对刑法处罚范围采取了扩张性立场。网络社会的形成、新型网络犯罪的出现都会在不同层面加剧犯罪类型的裂变，适度扩张刑法的处罚范围是因应网络犯罪客观现实的应然之举，但是网络帮助行为的刑法适用不应走向失控化。为了避免失控现象的出现，帮助信息网络犯罪活动罪的适用必须受到罪责刑相适应原则的制约，必须坚守刑法谦抑性品质。