【指导案例72号】汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司商品房买卖合同纠纷案
【裁判要点】
借款合同双方当事人经协商一致，终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，将借款本金及利息转化为已付购房款并经对账清算的，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，该商品房买卖合同的订立目的，亦不属于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定的“作为民间借贷合同的担保”。在不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定情形的情况下，该商品房买卖合同具有法律效力。但对转化为已付购房款的借款本金及利息数额，人民法院应当结合借款合同等证据予以审查，以防止当事人将超出法律规定保护限额的高额利息转化为已付购房款。
【相关法条】
《中华人民共和国物权法》第186条
抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
《中华人民共和国合同法》第52条
合同无效的法定情形有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
【基本案情】
原告汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚诉称：根据双方合同约定，新疆鄂尔多斯彦海房地产开发有限公司（以下简称彦海公司）应于2014年9月30日向四人交付符合合同约定的房屋。但至今为止，彦海公司拒不履行房屋交付义务。故请求判令：一、彦海公司向汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚支付违约金6000万元；二、彦海公司承担汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚主张权利过程中的损失费用416300元；三、彦海公司承担本案的全部诉讼费用。
彦海公司辩称：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚应分案起诉。四人与彦海公司没有购买和出售房屋的意思表示，双方之间房屋买卖合同名为买卖实为借贷，该商品房买卖合同系为借贷合同的担保，该约定违反了《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条的规定无效。双方签订的商品房买卖合同存在显失公平、乘人之危的情况。四人要求的违约金及损失费用亦无事实依据。
法院经审理查明：汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚与彦海公司于2013年先后签订多份借款合同，通过实际出借并接受他人债权转让，取得对彦海公司合计2.6亿元借款的债权。为担保该借款合同履行，四人与彦海公司分别签订多份商品房预售合同，并向当地房屋产权交易管理中心办理了备案登记。该债权陆续到期后，因彦海公司未偿还借款本息，双方经对账，确认彦海公司尚欠四人借款本息361398017.78元。双方随后重新签订商品房买卖合同，约定彦海公司将其名下房屋出售给四人，上述欠款本息转为已付购房款，剩余购房款38601982.22元，待办理完毕全部标的物产权转移登记后一次性支付给彦海公司。汤龙等四人提交与彦海公司对账表显示，双方之间的借款利息系分别按照月利率3%和4%、逾期利率10%计算，并计算复利。
【裁判结果】
新疆维吾尔自治区高级人民法院于2015年4月27日作出（2015）新民一初字第2号民事判决，判令：一、彦海公司向汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚支付违约金9275057.23元；二、彦海公司向汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚支付律师费416300元；三、驳回汤龙、马忠太、刘新龙、王洪刚的其他诉讼请求。上述款项，应于判决生效后十日内一次性付清。宣判后，彦海公司以双方之间买卖合同系借款合同的担保，并非双方真实意思表示，且欠款金额包含高利等为由，提起上诉。最高人民法院于2015年10月8日作出（2015）民一终字第180号民事判决：一、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院（2015）新民一初字第2号民事判决；二、驳回汤龙、刘新龙、马忠太、王洪刚的诉讼请求。
【裁判理由】
法院生效裁判认为：本案争议的商品房买卖合同签订前，彦海公司与汤龙等四人之间确实存在借款合同关系，且为履行借款合同，双方签订了相应的商品房预售合同，并办理了预购商品房预告登记。但双方系争商品房买卖合同是在彦海公司未偿还借款本息的情况下，经重新协商并对账，将借款合同关系转变为商品房买卖合同关系，将借款本息转为已付购房款，并对房屋交付、尾款支付、违约责任等权利义务作出了约定。民事法律关系的产生、变更、消灭，除基于法律特别规定，需要通过法律关系参与主体的意思表示一致形成。民事交易活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示的变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。本案双方经协商一致终止借款合同关系，建立商品房买卖合同关系，并非为双方之间的借款合同履行提供担保，而是借款合同到期彦海公司难以清偿债务时，通过将彦海公司所有的商品房出售给汤龙等四位债权人的方式，实现双方权利义务平衡的一种交易安排。该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定禁止的情形，亦不适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条规定。尊重当事人嗣后形成的变更法律关系性质的一致意思表示，是贯彻合同自由原则的题中应有之意。彦海公司所持本案商品房买卖合同无效的主张，不予采信。
但在确认商品房买卖合同合法有效的情况下，由于双方当事人均认可该合同项下已付购房款系由原借款本息转来，且彦海公司提出该欠款数额包含高额利息。在当事人请求司法确认和保护购房者合同权利时，人民法院对基于借款合同的实际履行而形成的借款本金及利息数额应当予以审查，以避免当事人通过签订商品房买卖合同等方式，将违法高息合法化。经审查，双方之间借款利息的计算方法，已经超出法律规定的民间借贷利率保护上限。对双方当事人包含高额利息的欠款数额，依法不能予以确认。由于法律保护的借款利率明显低于当事人对账确认的借款利率，故应当认为汤龙等四人作为购房人，尚未足额支付合同约定的购房款，彦海公司未按照约定时间交付房屋，不应视为违约。汤龙等四人以彦海公司逾期交付房屋构成违约为事实依据，要求彦海公司支付违约金及律师费，缺乏事实和法律依据。一审判决判令彦海公司承担支付违约金及律师费的违约责任错误，本院对此予以纠正。
【笔者评析】
笔者认为，本案的正确审理实际上是对“代物清偿”与“流押禁止”这两个不同规则的厘清。
1、代物清偿。代物清偿是指当事人约定由债务人以其他的给付代替原定给付，债权人予以受领，从而使债的关系消灭。在法律上，债务人原则上应依债的标的履行债务，不得以其他标的代替，但如果债务人确实无法按照原来约定的标的作出履行，经双方当事人同意的，债务人也可以代物清偿。王利明教授认为，从总体上看，代物清偿具有如下法律特征：第一，代物清偿的成立需要双方当事人达成代物清偿的合意。第二，债务人以他种给付代替原定给付。第三，债务人必须作出现实的给付。第四，代物清偿可导致债的关系消灭。
2、流押禁止。流押合同或流押条款，指债权人在订立抵押合同时与债权人约定，债务不履行时抵押物转移为债权人所有。我国物权法明确规定了禁止流押，这是为了防止当事人通过订立流押条款，利用抵押人的现实急迫需求以及不利的谈判地位，使得抵押人在民事法律关系中遭受不公平。但是，需要注意的是我国物权法还规定了抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价抵偿债务的规定。在这种情况下是允许将抵押物折价抵债归抵押权人所有的。
笔者认为，代物清偿与流押禁止的区别在于，在代物清偿的情况下并不存在一个特定的抵押物，而在流押禁止的情况下是原本存在一个抵押物来保障债权的实现。在代物清偿关系中，通过以一种新的给付代替原本约定的给付来消灭债权，而对于新的给付当然可以是转移一定物的所有权，这就使得从表面上看很类似于流押。但实际上，我们只要清楚，代物清偿中替代给付之物本身并不是抵押物，那么这种基于债权人与债务人之间所达成了替代给付的合意并实际完成交付从而实现债的消灭的法律效果是不受法律的禁止的。
回到上文第72号指导性案例，根据该案的裁判理由，笔者认为法院实际将原被告双方签订的商品房买卖合同认定为是对原民间借贷法律关系在债的履行上的变更，通过交付房屋的方式代替了原本偿还借款及利息的方式，因此属于代物清偿。也正是由此，法院才认定该交易安排并未违反法律、行政法规的强制性规定，不属于《物权法》第一百八十六条规定禁止的情形。尽管该案法院并没有在裁判观点中使用“代物清偿”这一概念，但实际上运用了这样的规则。正如王利明教授所认为的，“我国《合同法》虽然没有规定代物清偿为合同之债消灭的原因，但《合同法》承认了合同自由原则，依据这一原则，当事人可以通过约定的方式变更和终止合同，因此当事人可以通过达成代物清偿协议的方式终止合同，如果当事人约定，债务人以他种给付代替原定给付作清偿时，而债权人对此予以受领时，即可消灭原有的摘的关系。”
笔者认为，对“代物清偿”与“流押禁止”的正确理解和区分，不仅对审判有着重要意义，也对强制执行有着现实意义。在执行程序中，执行法院查封了被执行人的一处房产，而如果该房产并非申请人与被执行人之间债权的抵押物，那么申请人与被执行人订立执行和解协议，约定用该房产偿还债务，且不损害其他债权人或社会、国家的利益时，执行法院应当予以支持。
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