美国特拉华州私募基金设立探秘（下）

汉坤律师事务所/570阅读/04-18 14:00

胡佳卫

除此以外，下文会进一步讨论基金管理人以及基金的私募发行何种程度上将会受到美国法律的监管。

三

关于GP及基金管理人

1.GP的法定义务包括哪些？

根据特拉华州的衡平法，普通合伙人对有限合伙、其他合伙人、其他受合伙协议约束人士负有信义义务。《修订统一有限合伙法》基于尊重契约自由之理念，规定有限合伙协议可扩展、限制或排除信义义务。理论上，有限合伙人可根据商业惯例及风险分配规则，确定普通合伙人的信义义务程度，但实际上，很多有限合伙协议均排除了普通合伙人的信义义务，仅在法律规定的要求下保留合伙协议隐含的合同义务即善意和公平交易(impliedcontractualcovenantofgoodfaithandfairdealing)。

2.私募基金管理人受到的法律监管包括哪些？

根据《投资顾问法》的规定，一般情况下除非满足豁免条件，提供投资管理建议并据此获得回报的任何人士必须在SEC完成注册。就在美国设立的私募基金管理人而言，由于其在美国设立、管理美国基金、或在美国进行活动，即应当依据《投资顾问法》向SEC进行注册（无需在美国各个州进行注册），除非管理人满足下述的豁免规定：

第一、海外私募投资顾问豁免（ForeignPrivateAdviserExemption）。这一豁免条件主要适用于非美国设立的基金管理人实体，通常需满足下列条件：（1）其美国客户及所管理的基金中美国投资人总数不超过15个；（2）在美国境内没有业务经营地（placeofbusiness）；（3）所管理的美国客户及所管理的基金中美国投资人的总资产少于2,500万美元；（4）未向美国公众公开表明自身为投资顾问（donotholdthemselvesoutgenerallytothepublicintheUnitedStatesasaninvestmentadviser）；以及（5）未作为投资顾问向注册的投资公司或商业发展公司（businessdevelopmentcompany）提供服务。满足本项豁免情形的海外投资顾问无需向SEC进行任何报告、注册或备案。

第二、私募基金投资顾问豁免（PrivateFundAdviserExemption）。取得该等豁免需满足下列条件：（1）其服务的客户仅限于“私募基金”（privatefund），即满足《投资公司法》第3(c)(1)条或第3(c)(7)条豁免的基金；且（2）所管理的在美国的资产少于1.5亿美元（需要每年进行评估）。

第三、风险投资基金投资顾问豁免（VentureCapitalFundAdviserExemption）。如果投资顾问管理的所有基金为风险投资基金，其亦可以取得风险投资基金投资顾问豁免，而不限制其管理的基金数量或资产规模。风险投资基金主要是指满足下列条件的基金：（1）满足《投资公司法》第3(c)(1)条或第3(c)(7)条豁免且未注册为投资公司；（2）向投资人表明基金采用的是风险投资策略；（3）投资人无赎回权；（4）进行的“非适格投资”不超过基金资产的20%；（5）借贷（或产生杠杆率）不超过基金资产的15%，且为短期。

此外，依据作为私募基金投资顾问和风险投资基金投资顾问获得豁免的投资顾问属于“豁免报告顾问”（exemptreportingadviser，意即豁免于注册、但需要履行一定报告义务的投资顾问），必须在依赖该豁免的60天内向SEC递交一份ADV表格（需披露ADV表格中的部分项目，主要包括投资顾问的业务结构、投资顾问的所有人和关联结构、投资顾问管理的私募基金的信息、投资顾问及其关联机构参与的其他有利益冲突的业务、投资顾问及其员工在历史上的合规合法问题），并且每年都要递交ADV表格内容的更新。投资顾问递交的ADV表格将在投资顾问公开披露网（IAPD网）上向公众公开。

四

关于基金募集

1.私募基金募集的法律监管包括哪些？

私募基金份额属于《证券法》规定的“证券”，因而投资人认购基金份额、基金募集和销售等行为受《证券法》管辖。一般而言，除非满足相关的豁免情形，《证券法》要求所有对外募集和销售的证券均应当通过向SEC提交注册声明（registrationstatement）而在SEC进行注册。在美国私募发行的基金，通常依赖于《证券法》的《D条例》豁免登记要求，或者依赖于《证券法》的《S条例》在美国境外进行私募发行。

(1)美国境内发行“安全港”规则——《D条例》

按照《D条例》，基金的发行可以依赖于第506(b)条规则或者第506(c)条规则获得SEC登记的豁免。根据第506(b)条，基金可以向不限制人数的合格投资人（accreditedinvestor）[12]以及不超过35位的成熟投资人（sophisticatedinvestors）[13]发行基金份额，但是不得进行一般性劝诱（generalsolicitation）（例如，通过广告、发布会、研讨会、无准入限制的公开网站进行沟通或劝诱）。第506(c)条则允许特定情况下进行一般性劝诱，前提是基金必须采取“合理措施”（reasonablesteps）核实所有的认购者是否均为合格投资人，并且基金合理信赖所有投资人均满足合格投资人的要求。

依赖于上述豁免的基金需要在首次出售其基金份额后15日内向SEC提交D表格（FormD），并且在适用的情况下需要对D表格进行更新。D表格只是一个简短的通知书，包含基金的所有人、发起人的姓名和地址信息，而无需披露其他有关基金的信息。

如果基金的某些关联人（coveredperson）受限于特定的取消资格事件（disqualifyingevents），则基金不得再依赖于第506条对外发行基金份额。

(2)美国境外发行“安全港”规则——《S条例》

按照《S条例》，如果满足下列条件，私募基金份额的发行会被视为在美国境外发生：（i）系在美国境外交易中进行发行或销售份额；（ii）份额的发行主体、分销商或其各自的关联人未在美国有直接的销售行为（directedsellingefforts）。在《S条例》下，投资人一般限定为非美国投资人[14]。

2.基金设立至基金募集通常包括哪些核心文件？

(1)《有限合伙协议》（LimitedPartnershipAgreement）：由普通合伙人和有限合伙人（投资人）签订，就基金的核心问题（基金投资、收益分配、普通合伙人和有限合伙人各自的权利义务等）进行约定。

(2)《附属协议》（SideLetter）：由普通合伙人和个别有限合伙人（投资人）签订，就《有限合伙协议》约定的特定问题（管理费收取、普通合伙人和有限合伙人各自的权利义务）进行不同的约定，并优先于《有限合伙协议》适用。

(3)《有限责任公司协议》（LLCAgreement）：通常为普通合伙人实体和管理人实体的组织性文件。

(4)《投资管理协议》（InvestmentManagementAgreement）：由管理人和基金实体签订，约定管理人享有的管理权限以及管理费的收取。

(5)《募集说明书》（PrivatePlacementMemorandum）：列明基金的关键信息，包括投资策略、风险因素、普通合伙人和管理人的信息、管理费、绩效收益、基金费用、利益冲突、基金税务等事项。

(6)《认购手册》（SubscriptionBooklet）：确认投资人对基金的认购，并提供有关投资人的重要信息（投资人身份、认缴出资额等）。

五

关于基金税务

在基金层面，有限合伙为税务穿透实体，本身不需要就其收入纳税，而是直接穿透到具体的合伙人层面各自纳税。在合伙人层面，合伙人就其在合伙企业的可分配份额对应的收入进行纳税。针对“美国应税投资人”、“美国免税投资人”、“非美国投资人”等不同类型的投资人而言，其可能因适用的特殊法律而存在特殊的投资要求：

1.美国应税投资人

美国应税投资人通常为高净值个人或公司。以美国高净值个人为例，美国个人长期资本收益（long-termcapitalgain，例如持有超过1年的资产）的最高税率为20%，而短期资本收益（short-termcapitalgain）和普通所得（ordinaryincome）最高边际税率为37%[15]。因此，美国的个人投资人主要考虑的问题是使其收益性质归入长期资本收益而不是普通所得。

2.美国免税投资人

就美国《国内税收法典》[16]规定下的免税主体（包括养老金计划、慈善团体和大学等主体）而言，其因开展与免税实体职责无关的贸易或商业活动而产生的“无关的商业应税收入”（unrelatedbusinesstaxableincome，UBTI）会被征收“无关商业收入税”（unrelatedbusinessincometax），所以其通常会要求基金避免产生UBTI。对于基金而言，产生UBTI的来源主要有：基金投资于有实际运营的有限合伙或其他税务穿透实体，而该等实体在美国境内或境外从事业务或经营（tradeorbusiness），免税投资人在该等实体的收入中所占的份额即为UBTI；基金为进行投资而举债，产生于该等投资的部分收入可能会被视为UBTI；若基金定期对外提供服务并获得费用，该等费用可能会被视为UBTI。

此外，《员工退休收入保障法》[17]针对受其规制的主体（如美国企业养老金计划）规定了特殊的监管要求。基金通常可以通过采取以下措施以避免受到此类监管：（1）基金应确保《员工退休收入保障法》规制的投资人持有份额不超过基金份额的25%；或（2）确保基金符合“风险投资运营公司”（VentureCapitalOperatingCompany，VCOC）的标准。有关VCOC的合规标准较为复杂，但总体来说要求基金就其50%以上的投资均拥有“管理权（managementrights）”[18]且就至少一家投资对象的运营行使管理权。

3.非美国投资人

对非美国投资人（Non-U.S.investors）而言，如果其在美国从事业务或经营，则其与该等业务或经营实际关联（effectivelyconnected）的收入会被要求在美国纳税，该等收入一般也被称为实际关联收入（effectivelyconnectedincome,ECI）。因此，就非美国投资人而言，其通常要求普通合伙人或管理人尽其合理努力避免产生ECI。一般而言，若基金未在美国从事业务或经营交易，则该等非美国投资人就其从基金处置投资项目所获得的收益无需缴纳美国所得税。

[1]特拉华州有限责任公司（LLC）与中国法下的有限责任公司差别很大。例如，中国法下的有限责任公司需要在公司层面就其收入纳税，而特拉华州LLC如有两个以上（含）成员，即自动被视为合伙企业，因而作为所得税穿透实体不需要在公司层面就其收入纳税，直接穿透到具体的成员层面纳税；而如LLC只有一个成员，则被自动视为个人独资企业（soleproprietorship），亦无需担心公司与股东层面的双重征税。

[2]在2017年底特朗普政府推动的美国税收改革法案（TheTaxCutsandJobsAct，《TCJA法案》）通过之前，长期资本利得所需的持有期为1年，税改之后，绩效收益需满足3年的持有期方能适用长期资本利得税税率（最高税率仍为20%）（且如绩效收益在关联方之间转让，每次转让3年的期限重新计算），低于3年持有期的财产转让所得则按照普通收入适用个人所得税税率（最高税率37%）。

[3]DelawareRevisedUniformLimitedPartnershipAct(Title6CommerceandTrade,Chapter17)及其不时修订更新版。

[4]InvestmentCompanyActof1940及其不时修订更新版。

[5]InvestmentAdvisersActof1940及其不时修订更新版。

[6]SecuritiesActof1933及其不时修订更新版。

[7]SecuritiesExchangeActof1934及其不时修订更新版。

[8]美国法下的“证券”定义非常广泛。

[9]如为美国境外设立的基金，则仅计算美国投资人的人数，非美国投资人（non-UnitedStatesPerson）不受100名收益所有人的限制。

[10]一般系指拥有不低于500万美元投资资产的自然人（包括与其配偶共同拥有一个联合账户、夫妻共同财产或者其他相似共享所有权益），以及拥有不低于2,500万美元投资的机构。请注意，如为美国境外设立的基金，其非美国投资人不需符合qualifiedpurchaser的要求。

[11]如果依赖第3(c)(7)条豁免的基金达到2,000名投资人，则需要在《证券交易法》第12(g)条项下向SEC公开申报定期报告。

[12]“合格投资人”主要指净资产超过100万美元的个人，或在过去两年中每年年收入均超过20万美元（或与配偶合计超过30万美元），且可以合理地预计在本年度收入也能达到20万美元（或与配偶合计超过30万美元）以上的个人；以及任何资产总额超过500万美元的公司或银行。

[13]“成熟投资人”指不满足合格投资人要求，但是对金融和商业事务有足够的认知和经验且有能力评价和分析投资风险的人。

[14]《S条例》下，判断是否为美国投资人主要基于：自然人是否为美国居民（U.S.resident），或者如为机构，其是否在美国法下组织和设立。

[15]在2017年底的《TCJA法案》通过之前，个人的普通收入适用七级税率（10%、15%、25%、28%、33%、35%、39.6%），在《TCJA法案》下，自2018年起至2025年新的适用税率为10%、12%、22%、24%、32%、35%、37%。

[16]InternalRevenueCode(UnitedStatesCode,Title26)及其不时修订更新版。

[17]EmployeeRetirementIncomeSecurityAct（Title29Labor,Chapter18）及其不时修订更新版。

[18]通常来说，“管理权”是指基金和投资对象之间有直接的合同约定基金有权“实质参与或实质影响投资对象的管理”。具体而言，可能包括任命一名或多名董事、获取财务报告、查阅文书等权利。

作者：汉坤律师事务所

来源：汉坤律师事务所