首先就私募基金的运作模式做个简单介绍，在基金行业，对私募基金的运作简单称为“募、投、管、退”，其通常做法如下：

(一)募集阶段的刑事风险

如上图所述，募集阶段包括私募基金的合同签订、私募基金备案及资金募集。由于该阶段是相关当事人接洽及着手实施的阶段，该阶段中存在较多的刑事犯罪风险，可能涉及诸多犯罪情况，具体如下：

1.披着“私募基金”外衣实施的非法集资犯罪

在我国刑法体系中，非法集资类犯罪实际具体分为非法吸收存款罪、集资诈骗罪。就非法吸收公众存款罪，《刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。同时，《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2010〕18号）对“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”的认定标准做了细化，包括：(1)未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；(2)通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；(3)承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；(4)向社会公众即社会不特定对象吸收资金。即可以简单表述为“非法性”、“社会性”、“利诱性”、“公开性”。

就集资诈骗罪，《刑法》第一百九十二条规定为“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大”的行为。

该两个罪名的共同点都是“非法”的“吸收了公众的资金”，其差异在于集资诈骗罪要求“以非法占有为目的”，而“以非法占有为目的”属于犯罪行为人的主观方面，从外观上并不容易认定，因此，就现有司法案例来看，认定为非法吸收公众存款罪的较多。

另外，今年1月30日，“两高一部”发布了《关于办理非法集资刑事案件若干问题的意见》（下称“《非集意见》”），对非法集资类犯罪的认定等给出了较详尽的解释和意见。结合私募基金募集方面来看，《非集意见》指出“非法集资的‘非法性’，应当以国家金融管理法律法规作为依据。对于国家金融管理法律法规仅作原则性规定的，可以根据法律规定的精神并参考中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会等行政主管部门依照国家金融管理法律法规制定的部门规章或者国家有关金融管理的规定、办法、实施细则等规范性文件的规定予以认定。”也就是说，对于非法的界定并非仅局限于法律法规，相关部门制定的规定、办法乃至原则性规定等也可以作为是否属于“非法”的判断标准。比如基金业协会制定的《私募投资基金募集行为管理办法》，在基金推介和合格投资者确认方面的违规都可能作为非法集资犯罪中“非法”的构成因素。

但值得注意的是，由于某些基金公司都是有牌照的合法经营，所以从外观上初步判断并不具备“非吸”的构成条件。而要调查该公司是否在集资过程中有诈骗嫌疑或有非法吸收公众存款的嫌疑，就需要公安立案调查相关资金走向和操作事实后才能清楚地界定，但有可能这最终只是一起民事违约案件，而一旦刑事立案后就不可逆了，所以公安部门对该类案件的立案调查较为谨慎。

根据相关司法案例及媒体报道，该非法集资类犯罪在涉私募基金案件中通常表现为：针对不合格的投资者进行资金募集或穿透核查后的投资者人数超过法定上限；在公开平台进行宣传；委托没有资质的代销商进行代销；在宣传中对投资者的诱导性陈述或承诺保本保息等。如在吕锋非法吸收公众存款一案（(2016)京0105刑初206号）中，2011年8月至2015年间，被告人吕锋在北京市朝阳区华贸中心等地，通过公司及第三方机构销售人员电话推销、个人推介、发放宣传资料等途径向社会公开宣传，承诺定期以货币方式还本付息，采取投资上述合伙企业的形式销售多种“投资基金”、“信托产品”，共计向327名投资人（单位）吸收资金共计9亿余元。期间，其控制的北京中金赛富于2014年5月在中国证券投资基金业协会登记为私募基金管理人，填报了部分管理基金。后由于“投资基金”、“信托产品”到期未能兑付，投资人陆续向公安机关报案。被告人吕锋于2015年1月28日被公安机关抓获归案。截至目前共计8亿余元投资款不能退还。2017年6月，北京市朝阳区人民法院做出一审判决：被告人吕锋犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年。

从侦查机关到人民法院，其通常会关注投资者人数及公开宣传方面，上述案例中，法院经查明事实，涉案私募基金的投资者人数达到327名，远超过法定投资人人数上限，且通过销售人员电话推销、个人推介、发放宣传资料等途径向社会公开宣传，已明显符合《非集意见》关于非法吸收公众存款罪的特征，故而按照非法吸收公众存款罪定罪处罚，这也是目前非法集资类犯罪案件通常的侦查、审理思路。

2.以合同诈骗为目的的虚假募资

按照《刑法》对合同诈骗罪的相关规定，其通常要求以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，且数额较大。但该罪名在私募基金募集阶段的实践中会存在变化，如基金管理人或基金公司通过与诸多投资人签订基金合同而诈骗投资人资金的，通常会认定为集资诈骗罪，而对以其他名目占有资金的情况才会按照合同诈骗罪或诈骗罪处理。

实践中，某些私募基金公司并无基金管理人资质、或虽有资质但并未设立符合要求的基金，从而打着募集私募基金的幌子实施诈骗犯罪。例如在上海市高级人民法院审理的李志刚、李锐锋合同诈骗罪一案（案号：（2016）沪刑终42号）中，吾思基金实际控制人李志刚伙同丰华鸿业的实际控制人李锐锋在明知李锐锋实际控制的多家公司（包括丰华鸿业在内）已经资不抵债的情形下，仍以项目开发为借口大量募集资金。其中包括以投资“宝华寺城中村改造项目”为由，发起设立吾思十八期，骗取万家共赢的资金投入李志刚为此成立的景泰基金。景泰基金收到款项后仅将少量资金投入宝华寺项目，其余大量用于支付管理费、财顾费及偿还其他债务（具体情形可参考下图）。基于上述查明的事实，法院认为，李志刚、李锐锋为偿还到期债务，以与银行签订的接力宝合作协议为诱饵，诱骗被害单位万家共赢与其签订合伙协议，并以此骗取被害单位投资款，后李志刚、李锐锋又将骗得的资金用于归还前债。李志刚、李锐锋主观上具有非法占有的目的，客观上实施了诈骗行为，两人的行为符合合同诈骗罪的构成要件。

[注3]

3.掩饰、隐瞒资金来源、性质的洗钱犯罪

基金管理人明知投资人的财产来源于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪，走私犯罪、贪污贿赂犯罪等的违法所得及收益，仍然帮助其利用私募基金的募集和运作掩饰、隐瞒其资金性质，并协助转移资金的，可能被认定为洗钱罪。按照《刑法》第一百九十一条之规定，明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益，为掩饰、隐瞒其来源和性质，有下列行为之一的，构成洗钱罪：(1)提供资金账户的；(2)协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券的；(3)通过转账或者其他结算方式协助资金转移的；(4)协助将资金汇往境外的；(5)以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质的。

(二)运作阶段的刑事风险

1.基金财产管理方面的刑事风险

私募基金募集完成投入运作时，私募基金管理人、托管人可能通过混同财产、恶意投资等行为将基金资金挪作他用，或据为己有，该情况下即可能构成挪用资金罪、职务侵占罪或侵占罪。

《刑法》第二百七十条，将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的，构成侵占罪。第二百七十一条规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，构成职务侵占罪。第二百七十二条规定，公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，构成挪用资金罪。

按照上述规定，需要注意的是，无论挪用资金罪还是职务侵占罪，侵犯的均是本单位的资金，而由于在私募基金中，基金管理人和托管人均是受托管理投资人的资金，故严格来说，该资金并非基金管理人亦非托管人的单位资金，在此情况下挪用投资人资金的，可能涉嫌侵占罪。但侵占罪的构成要件是“非法占为己有”，也就是说，如果挪用投资人的资金后又归还的，则也不能认定为侵占罪。

此外，证券投资基金管理公司将投资标的不同的基金财产混同运作，导致基金财产的用途与基金合同约定不符的，可能被认定为违法运用资金罪。

2.基金项目管理方面的犯罪

基金管理人获取内幕信息或对内幕信息知情后，利用内幕信息进行交易等，或利用基金财产的资金优势，通过“老鼠仓”或利用亲属账户等形式进行获利，可能被认定为内幕交易罪或利用未公开信息交易罪。

获取内幕信息或对内幕信息知情后，在内幕信息还未公开的情况下，泄露该信息、明示、暗示他人从事相关证券、期货等交易活动的，可能被认定为泄露内幕信息罪。

此外，依靠私募基金财产的资金优势，单独或合谋操纵证券、期货交易价格或交易量，可能被认定为操纵证券、期货市场罪。

(三)退出阶段的刑事风险

涉私募基金的犯罪在募集之时或签订基金合同即已出现犯故意，而大多发现于私募基金的退出阶段。通常，基金投资人投入资金后就不会过多关注基金的具体运作情况，但在退出阶段，由于基金出现兑付危机，而基金投资人在难以从民事途径救济或发现存在虚假或隐瞒的情况下，通常会选择刑事报案（因前述已列明相关刑事风险，此处不再赘述）。但实践中，私募基金管理人、托管人通常会声明不保障私募基金的本金和收益，且如私募基金管理人、托管人等不存在上文所列违法犯罪行为，则私募基金管理人、托管人可能据此免责。

四、基金投资人的权益保护

一般而言，在涉私募基金案件，特别是非法集资类案件的侦查阶段，侦查机关通常不同意“处置资产”，主要原因是担心资产变现后有其他损失。另外，如何区分涉案财产和非涉案财产也是当下一个重要的难题。

按照《非集意见》的要求，办理跨区域非法集资刑事案件，案件主办地办案机关应当及时归集涉案财物，为统一资产处置做好基础性工作。其他涉案地办案机关应当及时查明涉案财物，明确其来源、去向、用途、流转情况，依法办理查封、扣押、冻结手续，并制作详细清单，对扣押款项应当设立明细账，在扣押后立即存入办案机关唯一合规账户，并将有关情况提供案件主办地办案机关。

人民法院、人民检察院、公安机关应当严格依照刑事诉讼法和相关司法解释的规定，依法移送、审查、处理查封、扣押、冻结的涉案财物。对审判时尚未追缴到案或者尚未足额退赔的违法所得，人民法院应当判决继续追缴或者责令退赔，并由人民法院负责执行，处置非法集资职能部门、人民检察院、公安机关等应当予以配合，并综合运用多种手段，做好涉案财物清运、财产变现、资金归集、资金清退等工作，确保最大限度减少实际损失。

根据有关规定，查封、扣押、冻结的涉案财物，一般应在诉讼终结后返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的，按照集资参与人的集资额比例返还。退赔集资参与人的损失一般优先于其他民事债务以及罚金、没收财产的执行。且集资参与人可以推选代表人向人民法院提出相关意见和建议；推选不出代表人的，人民法院可以指定代表人。人民法院可以视案件情况决定集资参与人代表人参加或者旁听庭审，对集资参与人提起附带民事诉讼等请求不予受理。

五、结论

从上述案例及相关司法实践来看，在一定程度上，私募基金不能兑付时，私募基金的管理人等当事人面临的刑事合规风险主要来自非法集资类犯罪，管理人的身份并不能成为其免死金牌，司法机关在进行相关审理时将对其募集过程、募集对象、信批程度等节点进行穿透审查、实质认定，最终得出其募集行为是否符合非法集资类犯罪特征的结论。而除此以外，如果私募基金管理人在发行销售产品时，采用虚构事实隐瞒真相的手法，发虚假产品，或者挪用客户资金的行为，亦有可能涉及集资诈骗、合同诈骗、挪用资金等罪名。因此，私募基金的相关主体，尤其是管理人，在募集和运营的过程中，一定要守好底线，合法合规，真正做到受人之托忠人之事，投好投资人的钱。对于投资人，不要轻信管理人的夸张宣传，多听从专业人士的意见，守好自己的口袋。

注释及参考文献：

[1]见微信公众号“启信宝”（2018年8月9日）

[2]见微信公众号“警民直通车上海”。

[3]资料来源于财新记者采访整理。